A manera de introducción y como punto de partida, debemos comenzar diciendo  que la competencia económica implica rivalidad entre los agentes económicos que participan en un mismo mercado, es decir, es el esfuerzo que realizan dos o más personas, comercios o empresas, para incrementar sus ventas al ofrecer más opciones de productos y servicios de mayor calidad a mejores precios.[1]

La experiencia internacional ha demostrado los beneficios de un sistema efectivo de competencia, por ejemplo: El Reino Unido presentó una caída de precios del 20% – 40% al terminar con prácticas monopolicas absolutas. En el mismo país, hubo un incremento en el empleo entre el 2.5% – 5% por eliminación de barreras a la competencia. En Australia, hubo un incremento sostenido del Producto Interno Bruto de 2.5% – 5% por reformas pro competitivas y eliminación de barreras regulatorias[2].

Bajo estas premisas es claro y evidente que todos debemos estar a favor de mercados que operen bajo los principios de la libre competencia. En ese sentido el Estado Mexicano emite una Política de Competencia Económica, es decir, un conjunto de herramientas para proteger y promover la eficiencia de los mercados en beneficio de los consumidores, así como de la economía en general. La política de competencia previene que las agentes económicos realicen conductas ilegales que podrían afectar el adecuado funcionamiento de los mercados.

En nuestro país la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) es la autoridad encargada de garantizar la libre concurrencia y competencia económica; prevenir, investigar y combatir los monopolios, las prácticas monopólicas, las concentraciones y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados[3]. Por su parte el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFETEL) es la autoridad en materia de competencia económica de los sectores de radiodifusión y telecomunicaciones.

La COFECE con la finalidad de cumplir con su encomienda de vigilar el buen funcionamiento de los mercados, podrá requerir de cualquier persona los informes y documentos que estime necesarios para realizar sus investigaciones, debiendo señalar el carácter del requerido como denunciado o tercero coadyuvante, citar a declarar a quienes tengan relación con los hechos de que se trate, así como ordenar y practicar visitas de verificación, en donde se presuma que existen elementos para la debida integración de la investigación[4].

En el desarrollo de una investigación podría presentarse el supuesto (y seguro que se presenta) que el abogado del agente económico investigado sea requerido para colaborar con la COFECE en la investigación, pues como ya se mencionó, se puede requerir a cualquier persona que a criterio de la autoridad tenga relación con los hechos investigados y en caso de no colabore o no cumpla en presentar los informes y documentos requeridos dentro del plazo de diez días será sancionado. Siguiendo con este supuesto, el abogado se vería forzado y en la necesidad de romper el secreto profesional y en su caso proporcionar documentos, información o comunicaciones que se hayan generado en la relación cliente-abogado, solo de esta forma evitaría ser sancionado con multa u otra medida de apremio.

Existe un segundo supuesto en el cual la COFECE pudiera tener acceso a comunicaciones privadas o documentos que se hayan generado bajo la protección del secreto profesional entre cliente-abogado, este segundo supuesto es en las visitas de verificación. La “Unidad Investigadora” de la COFECE emitirá la orden de visita, la que contendrá el objeto, alcance y duración a los que deberá limitarse la diligencia; el nombre del visitado; la ubicación del domicilio o domicilios a visitar; el nombre o nombres del personal autorizado que la practicará conjunta o separadamente, así como el apercibimiento de que de no permitir el acceso, obstaculizar el desahogo de la diligencia o negarse a proporcionar la información o documentos solicitados, se aplicarán las medidas de apremio que establezca la ley.

En este segundo supuesto es el agente económico investigado quien se ve obligado a permitir la práctica de la visita de verifiación, otorgando las facilidades al personal autorizado por la Autoridad Investigadora, quienes estarán facultados para acceder a cualquier oficina, local, terreno, medio de transporte, computadora, aparato electrónico, dispositivo de almacenamiento, archiveros o cualquier otro medio que pudiera contener evidencia de la realización de los actos o hechos materia de la visita; podrán también verificar los libros, documentos, papeles, archivos o información, cualquiera que sea su soporte material, relativos a la actividad económica del visitado. Es lógico pensar que dentro de esos documentos requeridos pudieran encontrarse documentos generados dentro de la relación cliente-abogado, y por ende, protegidos por el secreto profesional. Cabe enfatizar que igual que en el primer supuesto, en caso de el agente económico visitado se negare a proporcionar tales documentos se le aplicaran las medidas de apremio correspondientes.

Como ya dijimos anteriormente, la COFECE realiza una labor muy importante al aplicar la Política de Competencia Económica, la cual pugna por tener mercados equilibrados y operando de forma eficiente, lo que resulta en beneficio de todos, tanto consumidores como agentes económicos, hago énfasis en esta idea  con la finalidad de evitar que se interprete a lo largo de estas líneas que pretendo cuestionar la importancia de la labor que desempeña COFECE como órgano regulador, no obstante, lo que considero que si vale la pena cuestionar es si ¿La autoridad investigadora puede a su libre arbitrio requerir información o documentación que esté protegida por el secreto profesional, es decir, comunicaciones de cualquier índole entre un abogado y su cliente?¿El abogado tiene un medio de defensa en el caso planteado? ¿Hasta dónde está obligado el abogado a defender el secreto profesional? ¿Se ve afectada la ética del abogado si no ejerce el derecho de defesa del secreto profesional? ¿El secreto profesional es un derecho o una obligación del abogado? ¿Se debe distinguir entre un abogado interno y uno externo, y en su caso tienen diferentes derechos? ¿Cuál es la postura de la COFECE en relación al secreto profesional? ¿Es lícita una prueba que se obtiene violando el secreto profesional? Estas interrogantes son precisamente las que dan razón de ser al presente trabajo, por ende, en las siguientes líneas trataré de esbozar los argumentos que les den respuesta.

Es necesario mencionar que la COFECE publicó en su página oficial una consulta pública sobre el Anteproyecto de Reforma a las Disposiciones Regulatorias de la Ley Federal de Competencia Económica, el cual de aprobarse incorporía el artículo 103 Bis, atentando así contra el privilegio de la secrecía de las comunicaciones entre un abogado y su cliente.

El citado numeral dispone básicamente que no se considerarán las comunicaciones entre un agente económico y su abogado para adoptar una resolución en materia de competencia económica, con excepción de los siguientes casos:

Esa lista de excepciones es tan amplia que la convierte básicamente en la regla general. El primer supuesto refiere a las comunicaciones entre el cliente y su abogado, que hayan sido proporcionadas por el cliente (agente económico investigado) a la autoridad. Hay que precisar que el dueño de esas comunicaciones no es únicamente el agente económico investigado por la COFECE, lo es también el abogado.

Un segundo caso es que el agente económico renuncie expresamente a dicho privilegio, lo cual es inadmisible, como ya se mencionó en la primer excepción ese privilegio no es exclusivo del cliente.

El tercero es que las comunicaciones entre el cliente y su abogado impliquen violaciones a la legislación aplicable. ¿Cómo podría determinarse que son ilegales o que van contra la legislación? Sino es mediante su lectura o análisis, lo que implica directamente que ya se violaron dichas comunicaciones.

El cuarto supuesto es aquel que pretende incluir la interferencia de las comunicaciones siempre y cuando sean inherentes al ejercicio del derecho a la defensa del cliente (agente económico investigado). La estrategia de defensa y los documentos que se presentan dentro de la investigación le concierne decidirlo al abogado en coordinación con su cliente, por ende, el supuesto a todas luces parece inadmisible al atentar contra el derecho de defensa y tutela judicial efectiva del cliente.

El último párrafo del proyecto sometido a consulta textualmente dice: Lo anterior, siempre y cuando dichas comunicaciones se hubieren realizado por abogados independientes o que no estén vinculados con el cliente por una relación laboral, así como las comunicaciones realizadas entre miembros de un mismo agente económico o grupo de interés económico, cuyo único fin sea informar sobre la asesoría jurídica mantenida con abogados independientes para esos efectos. Inmediantamente me surge la interrogante, ¿Por qué el secreto profesional no protege la comunicación entre un abogado interno y su empleador/cliente? ¿El hecho que exista una relación laboral le quita al abogado interno la obligación de mantener en secreto la información que ha recibido o en su caso el derecho a defender la involabilidad de esa comunicación? ¿Acaso las funciones o responsabilidad de los abogados internos son menos  relavantes que las que realizan los abogados externos y por eso no merecen ser protegidas? Entiendo que no es el enfoque o justificación que tiene la COFECE al incluir esté último párrafo, no obstante, bien pudiera ser interpretado en tal sentido.

Al respecto cabe mencionar que recientemente (febrero 2018) se emitió una Jurisprudencia por un Pleno de Circuito en Material Administrativa Especializado en Materia de Competencia Económica, Radiofusión y Telecomunicaciones, la cual aborda algunos aspectos del secreto profesional y su defensa en relación con los actos de la Comisión Federal de Competencia Económica. Con la finalidad de no omitir ningún aspecto me permito agregar el texto completo de dicha Jurisprudencia:

COMPETENCIA ECONÓMICA. PROCEDE EL JUICIO DE AMPARO CONTRA LA EXTRACCIÓN DE INFORMACIÓN O DOCUMENTACIÓN CLIENTE ABOGADO, REALIZADA EN LAS INSPECCIONES A CARGO DE LA COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA.

Si bien el artículo 28, párrafo vigésimo, fracción VII, constitucional, establece, como regla general, que “en ningún caso” es procedente el juicio de amparo contra actos intraprocesales efectuados por la Comisión Federal de Competencia Económica; también lo es que dicha restricción no tiene como propósito impedir la defensa de los afectados por esos actos, sino diferirla hasta que se dicte el acto terminal que concluya el procedimiento respectivo, por lo que, a efecto de hacerlo compatible con el derecho a la tutela judicial, acceso a la justicia y a un recurso judicial efectivo, tutelados en el artículo 17, párrafo segundo, de la Constitución y los numerales 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, debe estimarse procedente el juicio de amparo promovido por el abogado externo, tercero extraño al procedimiento, cuando se combata la extracción de información o documentación cliente-abogado en el desahogo de las inspecciones a cargo de la Comisión Federal de Competencia Económica, llevada a cabo dentro de una investigación por la posible comisión de prácticas monopólicas o la realización de concentraciones prohibidas y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados, toda vez que si bien dicha extracción se realiza dentro de una secuencia progresiva de actos tendientes a la resolución de un asunto relacionado con la existencia de prácticas monopólicas o concentraciones prohibidas y que por ese motivo debe considerarse que se trata de un acto efectuado dentro de un procedimiento; también lo es que la defensa de la afectación sufrida por el abogado externo, en su obligación de defender y proteger el secreto profesional, no puede diferirse hasta que se dicte la resolución final, ya que se le dejaría en estado de indefensión en relación con esa obligación; por lo que se estima jurídicamente razonable la procedencia del juicio de amparo promovido por el abogado defensor externo, quien para tal efecto debe identificar dentro de su universo, la información que está sujeta a dicha protección, so pena de que el juicio se estime improcedente[5].

Sin duda alguna el anterior criterio Jurisprudencial constituye un avance significativo en la defensa del secreto profesional, ya que permite la procedencia del juicio de amparo contra actos de la COFECE por medio de los cuales hubiera extraído documentos o información protegida por el secreto profesional. No obstante lo anterior, cabe mencionar que por la naturaleza especifica del caso en concreto que generó esta Jurisprudencia se resuelve únicamente sobre la procedencia del medio de control constitucional tratándose de abogados externos. En ese sentido podemos afirmar que el progreso que genera esta Jurisprudencia es importante pero insuficiente, es necesario que se genere otro precedente que entre al análisis y resuelva sobre la protección al secreto profesional tratándose de abogados internos. Desde mi entender es claro que las comunicaciones que se generan bajo este tipo de relación (abogado-empleador/cliente) también deben estar protegidas por el secreto profesional.

A efecto de sustentar mi posición sobre la protección del secreto profesional de las comunicaciones o documentos generados entre los abogados internos y sus empleadores, considero prudente profundizar en el análisis del secreto profesional, esto con la intención de tener una perspectiva más amplia y entender sus finalidades y limitaciones. En principio debemos mencionar la dualidad del secreto profesional, en tanto que es una prerrogativa o derecho como, a su vez, una obligación o deber que tiene el abogado en la relación con su cliente.

Ligado al derecho de defensa, constituye un deber de sigilo, en sentido amplio y genérico que se extiende no sólo a las confidencias y propuestas del cliente, sino a las del adversario, las de los compañeros y a todos los hechos y documentos de que haya tenido noticia o haya recibido por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional.

La confianza y confidencialidad en las relaciones entre cliente y abogado, inserta en el derecho de aquel a su intimidad y a no declarar en su contra, así como en derechos fundamentales de terceros, impone al abogado el deber y le confiere el derecho de guardar secreto respecto de todos los hechos o noticias que conozca por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, sin que pueda ser obligado a declarar sobre los mismos[6].

De todos los elementos antes mencionados no se desprende alguno que de solidez a una postura de distinción entre el secreto profesional abogado externo-cliente y abogado interno- empleador/cliente, por ende, siguiendo en el mismo orden de ideas, tampoco hay solidez en una idea que suponga diferencias en el ejercicio del derecho de defensa del secreto profesional entre ambos tipos de abogados.

Los abogados deben actuar con total libertad y garantía en la defensa de los intereses de su cliente. Si los abogados no pueden ejercer por un medio lícito la defensa de sus derechos resulta imposible alcanzar la justicia, cualquier limitación a la libertad e independencia del abogado atenta contra el derecho de tutela judicial efectiva, lo cual evidentemente tiene efectos sociales negativos.

A manera de reflexión final, si bien es cierto que todos queremos y necesitamos que la COFECE aplique de manera irrestrica la Politica de Competencia Económica, que los mercados  operen de manera equilibrada y eficiente dando a todos los agentes económicos las condiciones de equidad, generando con ello desarrollo y crecimiento de la economía nacional, también es cierto que no es conveniente un escenario en que esa importante labor se lleve a cabo en detrimento de los derechos y libertades de los agentes económicos, ni los de sus abogados. En ese contexto considero que la COFECE debería “excluir” en cualquier caso las pruebas –entiéndose como tal, los documentos, correos electrónicos y comunicaciones- que obtenga en violación al secreto profesional, de tal forma que no sea visto solamente como un órgano regulador en materia de competencia económica sino como un ente público que vela por el Estado de Derecho en el sentido más amplio que la acepción permite.

[1] Guía Básica sobre Competencia Económica 2015, Consejo Coordinador Empresarial.

[2] Juntos por una Cultura de la Competencia, COFECE 2015.

[3] Fracción I del articulo 12 de la Ley Federal de Competencia Económica.

[4] Artículo 73 de la Ley Federal de Competencia

[5]Décima Época, Registro: 2016180, Instancia: Plenos de Circuito, Tipo de Tesis: Jurisprudencia, Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 51, Febrero de 2018, Tomo II, Materia(s): Común, Tesis: PC.XXXIII.CRT J/12 A (10a.) Página: 892 .

[6] CÓDIGO DEONTOLÓGICO DE LA ABOGACÍA MEXICANA DR © 2013, Universidad Nacional Autónoma de México,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, Iniciativa para el Estado de Derecho de la Asociación de la Barra Americana de Abogados